Применение задатка как способа обеспечения обязательства обладает различной судебной практикой ВАС РФ и ВС РФ. В данной статье автор говорит об особенностях применения отдельных способов обеспечения обязательств.
Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей.
На практике нередко возникают актуальные вопросы относительно применения норм гражданского законодательства об обеспечении исполнения обязательств.
Положения об обеспечении исполнения обязательств сосредоточены в гл. 23 Гражданского кодекса (далее — ГК) РФ, объединяющей ст. ст. 329 — 381. Именно здесь дается виды понятия таких обеспечительных мер как, неустойка, залог, поручительство, удержание, банковская гарантия.
В данной статье автор хотел бы рассмотреть некоторые особенности применения отдельных способов обеспечения исполнения обязательств, таких как неустойка, залог, задаток, закрепленных в гл. 23 ГК РФ и проанализировать некоторые иные способы обеспечения обязательств, не поименованные в законе.
С учетом правовой природы обеспечительных мер, выделяют меры:
- обеспечивающие, вероятность исполнения обязательства (задаток, неустойка);
- обеспечивающие защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, банковская гарантия);
- обеспечивающие исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при нарушении обязательств должником (залог, удержание).
Исходя из вышесказанного обеспечительные меры, являются дополнительными (акцессорными) обязательственными отношениями по отношению к главному обязательству, возникшего между должником и кредитором.
Не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существование основного обязательства.
С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению основного обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае не исполнения обязательств должником.
Неустойка
Взыскание любой неустойки, кроме штрафной, несет в себе компенсационную функцию.
По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную и договорную.
Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда:
- 1) допускается взыскание только неустойки (исключительная неустойка);
- 2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);
- 3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).
Взыскание неустойки есть санкция, наказание, негативная реакция на правонарушение. Она должна взыскиваться независимо от размера убытков и даже при их отсутствии.
Стоит помнить, что Судебная практика исходит из того, что недопустимо одновременное взыскание неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (по правилам ст. 395 ГК). Указанная позиция сформирована исходя из общих положений Гражданского кодекса, в котором говорится, что за одно и то же нарушение не может быть две меры ответственности, если законом и договором не установлено иное. Общее правило на этот счет включено в Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (п. 6). Кредитор в свою очередь вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено договором.
Залог
Среди наиболее важных особенностей залога, можно отметить следующие:
- 1) права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;
- 2) право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений);
- 3) залог производен и зависим от основного обязательства.
Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства.
Чаще всего в залог передаются вещи — предметы материального мира, которые могут быть в обладании человека и служат удовлетворению его потребностей.
При обеспечении обязательства залогом в договоре необходимо обязательно указывать индивидуализирующие признаки вещи, передаваемой в залог и цену этой вещи.
При отсутствии в договоре вышеуказанных сведений, договор о залоге будет считаться не заключенным (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», Постановление ВАС РФ от 29 февраля 2000 г. N 6863/99).
Спорным является вопрос о допустимости использования денежных средств, как наличных, так и безналичных, в качестве предмета залога.
По мнению автора, залог денежных средств, в том числе денежных средств, находящихся на банковском счете не возможен. Объясняется это следующим. В соответствии со статьей 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу договора залога кредитор, по обеспеченному залогом обязательству, имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
При этом согласно статьям 349 и 350 Кодекса удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.
Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.
Исходя из природы денег, в том числе «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог. (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»)
Однако, допускается залог ценных бумаг, как залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой.
Задаток
Традиционно понятие задатка раскрывается посредством анализа его функций. Задаток выполняет три функции.
Во-первых, платежную — задаток передается «в счет причитающихся платежей». Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору.
Во-вторых, удостоверительную — задаток передается «в доказательство заключения договора». Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если основное обязательство не возникло, то не может быть и соглашения о задатке.
В-третьих, обеспечительную — задаток передается в обеспечение основного обязательства. Интересным с точки зрения обеспечения исполнения обязательства в задатке является его компенсационная функция, закрепленная в законе не требующая доказательства понесенных стороной убытков и не подлежащая уменьшению по инициативе суда, как например неустойка. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что, если за неисполнение основного обязательства будет ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), то задаток остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение обязательства будет ответствен задаткополучатель, то он обязан будет вернуть двойную сумму задатка задаткодателю. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению и защищает интересы обеих сторон.
Для того, чтобы не возникло спора, стороны изначально, должны идентифицировать в соглашении, что передаваемая денежная сумма признается задатком.
Выявленные выше особенности задатка позволяют обнаружить сходство и различие между задатком и авансом.
Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительную функцию. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.
Рассматривая вопрос о задатке, хотелось бы поподробнее остановиться на рассмотрении такого вопроса, как обеспечение задатком в предварительном договоре исполнения основного обязательства.
В ряде случаев уже при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обязана будет выплатить во исполнение основного договора (договора, который будет заключен в будущем). С точки зрения формально-юридической, таких действий производиться не должно: обязанность по оплате товаров (работ, услуг) еще не возникла. Это объясняется тем, что заключение предварительного договора лишь закрепляет обязанность сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных в предварительном договоре.
Из имеющейся договорной практики, к условиям о задатке чаще всего прибегают стороны при заключении предварительного договора купли-продажи недвижимости. Как классифицировать внесенную покупателем денежную сумму продавцу? Можно ли признать данную внесенную сумму задатком? Рассмотрим на примере судебной практики.
По применению положения о задатке, по предварительному договору существует противоречащая судебная практика Арбитражных судов и Судов общей юрисдикции.
А именно:
Ранее практика Арбитражных судов по вопросу применения задатка в предварительном договоре шла по следующему пути:
В Определении ВАС от 10.08.2009 N ВАС-9765/09 по делу N А65-18518/2008-СГ2-3 2009 г. установил, что Гражданский кодекс Российской Федерации не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (статья 429 Кодекса), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора, и применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной пунктом 2 статьи 381 Кодекса и выражающейся в потере задатка или его уплате в двойном размере стороной, ответственной за неисполнение договора.
Данные выводы также подтверждаются Постановлением ФАС Поволжского округа от 20.05.2009 по делу N А65-362/08.
С 2010 г. вышеуказанная судебная практика координально поменялась, а именно:
Высший Арбитражный Суд в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09 по делу N А40-59414/08-7-583 сделал следующий вывод: Из содержания нормы п.1 ст. 380 ГК РФ следует, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Ни предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему не содержат каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом. Следовательно, применение задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору, а также применения к возникшим из него отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 ГК РФ не возможно.
Как же будет рассматриваться вопрос в отношении применения положений о задатке в предварительном договоре, в судах общей юрисдикции?
ВС РФ и некоторые нижестоящие суды придерживаются позиции, что Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора, предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора, и применения при наличии соответствующих оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК РФ.
При этом платежную функцию задатка суды общей юрисдикции видят в том, что он поступил бы в зачет денежного обязательства покупателя по основному договору купли-продажи в случае его заключения. (Определение ВС РФ от 10.03.2009 N 48-В08-19, Определение ВС РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5).
Проанализировав судебную практику в отношении применения условий о задатке в предварительном договоре, следует сделать вывод, что существует большая вероятность того, что задаток, как способ обеспечения исполнения обязательства, определенный сторонами в предварительном договоре может быть признан судом не как задаток, а как простой авансовый платеж по договору, не содержащий в себе никакой обеспечительной меры за неисполнение стороной своего обязательства.
Рассмотрев некоторые актуальные вопросы по отдельным способам обеспечения обязательств хотелось бы перейти к вопросу о не поименованных в ГК РФ способах обеспечения исполнения обязательств.
Ст. 329 ГК РФ закрепляет в себе, что договором может быть установлен способ обеспечения исполнения обязательства (в том числе не денежного), который не предусмотрен законом.
Поэтому помимо поименованных способов обеспечения обязательств, на практике существуют и иные способы обеспечения обязательств, которые не содержатся в гл 23 ГК РФ, но не противоречат ей и признаются в судебной практике. Рассмотрим некоторые из таких способов.
Государственная гарантия
В силу статьи 117 Бюджетного кодекса Российской Федерации муниципальные гарантии предоставляются субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям и юридическим лицам для обеспечения исполнения их обязательств перед третьими лицами. В договоре о предоставлении государственной или муниципальной гарантии должно быть указано обязательство, которое ею обеспечивается.
Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в главе 23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Соответственно, к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий, применяются нормы статей 115 — 117 Бюджетного кодекса Российской Федерации, общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств, а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами параграфа 5 Главы 23 ГК РФ — нормы о договоре поручительства.
Обеспечительная передача права собственности или обеспечительные сделки РЕПО
Данный обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает право собственности на определенное имущество кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право собственности подлежит возврату, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении остается у кредитора, который, являясь собственником, может получить удовлетворение из стоимости вещи. Юридическое оформление данного отношения может быть различным и нередко принимает форму так называемых сделок РЕПО. Такая сделка по внешним признакам представляет соединение двух сделок купли-продажи. Первая сделка предусматривает как бы приобретение имущества у должника, а вторая, наоборот — обратный выкуп должником вещи у кредитора, но по более высокой цене, в чем заключается элемент кредитования, а в передаче титула скрывается обеспечение. При этом обычно такие договоры устанавливают право кредитора в одностороннем порядке расторгнуть договор с прекращением всех обязательств по нему в случае, если выкупная цена по второй сделке не будет уплачена должником в предусмотренный договором срок. Юридическая квалификация таких сделок различна и имеет два возможных подхода.
Согласно первому подходу данные сделки рассматриваются как два договора купли-продажи, а некоторая их взаимообусловленность не рассматривается в качестве имеющей юридическое значение.
Второй подход заключается в признании сделки ничтожной, как прикрывающей подразумеваемые заемное и залоговое отношения. Что говорит по этому поводу судебная практика:
Итак, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 6 октября 1998 г. N 6202/97 признал, что сделка по продаже акций с правом обратного их выкупа (сделка РЕПО), заключенная в обеспечение исполнения должником обязательств по кредитному договору, должна быть квалифицирована как договор залога, а сделка РЕПО, совершенная с целью обеспечения исполнения самостоятельных кредитных обязательств, должна признаваться притворной, прикрывающей сделку залога.
На взгляд автора, целесообразно было бы признавать сделку купли-продажи с обратным выкупом, ни как притворную сделку, а как сделку с самостоятельным обеспечительным характером, не поименованным в Гл. 23 ГК РФ. Указанный подход исключил бы необходимость реализации вещи с торгов, как этого требует, например условия о залоге, так вещь находится в собственности и облегчил бы кредитору процесс взыскания с должника суммы долга.
Помимо вышеуказанных способов обеспечения к непоименованным способам обеспечения обязательств, которые получили поддержку в судебной практике можно отнести также гарантийный депозит и обеспечительный платеж.
Гарантийный депозит
Такой способ обеспечения представляет собой внесение в обеспечительных целях определенной суммы самому кредитору или чаще третьему лицу с условием, что в случае неисполнения обязательства должником соответствующая сумма пойдет на удовлетворение требований кредитора.
При рассмотрении одного из дел арбитражный суд указал, что способ обеспечения обязательств, названный сторонами «гарантийный депозит», является широко распространенным в деловом обороте непоименованным способом обеспечения обязательства. (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.03.1999 N А56-20181/98.)
Обеспечительный платеж
Обеспечительный платеж чаще всего применяется сторонами в Предварительном договоре. Возвращаясь к ранее рассмотренному вопросу относительно рисков задатка в Предварительном договоре, не поименованный в ГК РФ такой способ обеспечения исполнения обязательства, как Обеспечительный платеж имеет большую актуальность. Рассмотрим актуальность Обеспечительного платежа на примере судебной практики. Стороны предварительного договора аренды договорились обеспечить не денежное обязательство по заключению основного договора аренды обеспечительным платежом, который в случае не заключения основного договора по вине арендатора должен оставаться у арендодателя. Суд первой инстанции квалифицировал указанный платеж как задаток.
Суд апелляционной инстанции разъяснил, что обеспечительный платеж по предварительному договору должен был компенсировать расходы арендодателя в случае уклонения арендатора от заключения договора без необходимости доказывания их размера, выполнить восстановительно-компенсационную функцию и функцию штрафа (превентивную), что соответствует также функциям неустойки.
Суд также указал, что квалификация судом первой инстанции Обеспечительного платежа в качестве задатка является ошибочной. В данном случае Обеспечительный платеж является самостоятельным, не предусмотренным законом способом обеспечения исполнения обязательств. (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 N 15АП-4379/2010 по делу N А53-27031/2009)
Аналогичное толкование Обеспечительного платежа изложено в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.10.2009 N КГ-А40/10194-09, от 08.10.2009 КГ-А40/10099-09, от 25.02.2010 КГ-А40/15077-09, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.12.2009 А21-1652/2009.
Рассмотрев некоторые вопросы, касающиеся способов обеспечения обязательств можно сделать следующие выводы. Перечень способов обеспечения обязательств не является закрытым. С учетом эволюции договорных отношений между сторонами гражданско — правового оборота на практике наблюдается тенденция применения сторонами договора не поименованных способов обеспечения обязательств. Однако, при прибегании к таким способам стоит помнить о том, что в целом суды отрицательно реагируют на неизвестные ему способы обеспечения обязательств. В связи с этим, прежде чем прописать в договоре непоименованный способ обеспечения обязательств необходимо внимательно проанализировать его действительность и законность.